사실상 4심 역할을 하는 헌법재판소는 없애고 대법원을 개선하여 위헌 심판까지 하게 해야

헌법재판소법 제41조 (위헌 여부 심판의 제청) ① 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 당해 사건을 담당하는 법원(군사법원을 포함한다. 이하 같다)은 직권 또는 당사자의 신청에 의한 결정으로 헌법재판소에 위헌 여부 심판을 제청한다.

같은 법 제68조 (청구 사유) ② 제41조 제1항에 따른 법률의 위헌 여부 심판의 제청 신청이 기각된 때에는 그 신청을 한 당사자는 헌법재판소에 헌법 소원 심판을 청구할 수 있다. 이 경우 그 당사자는 당해 사건의 소송 절차에서 동일한 사유를 이유로 다시 위헌 여부 심판의 제청을 신청할 수 없다.

그러나 일반적인 국가 배상 청구권에 적용되는 소멸 시효 기산점과 시효 기간에 합리적 이유가 인정된다 하더라도, 과거사정리법 제2조 제1항 제3호에 규정된 ‘민간인 집단 희생 사건’, 제4호에 규정된 ‘중대한 인권 침해⋅조작 의혹 사건’의 특수성을 고려하지 아니한 채 민법 제166조 제1항, 제766조 제2항의 ‘객관적 기산점’이 그대로 적용되도록 규정하는 것은 국가 배상 청구권에 관한 입법형성의 한계를 일탈한 것인데, 그 이유는 다음과 같다.
2014헌바148 등

민법 제166조 제1항 등이 위헌인 건 아니지만 이 조항들을 특정 사례 등에 적용하는 건 위헌이라는 결정이다.

위의 논리에 따르면 재판의 당사자는 그것의 전제가 되는 법률이 일반적으로는 위헌이 아니라는 것을 알면서도 해당 재판의 경우에만 구체적으로 위헌일 수도 있지 않냐고 헌법재판소에 판단을 물을 수 있다. 이는 실질적 4심제가 되는 것으로 그 자체가 위헌이다. 위 심판에서 세 명의 재판관들은 그러한 심판은 위법하므로 각하해야 한다고 소수 의견을 냈다.

같은 법 같은 조 ① 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법 소원 심판을 청구할 수 있다. 다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후에 청구할 수 있다.

헌법재판소는 위 조항을 위반하여 심판한다.

헌법의 최고 규범성을 수호하고 헌법이 헌법재판소에 부여한 법률에 대한 위헌 심사권을 회복하기 위해서는 헌법재판소법 제68조 제1항 본문의 ‘법원의 재판’의 범위에서 ‘법률에 대한 위헌결정의 기속력에 반하는 재판’ 부분을 명시적으로 제외하는 위헌 결정을 하고, 위와 같은 법원의 재판에 대해서 예외적으로 헌법 소원 심판을 허용할 필요가 있다.
2014헌마760 등

취지는 이해할 수 있지만 어쨌든 4심 역할을 하겠다는 입장이다.

헌법재판소를 없애고 대법관들을 늘린 뒤 미국처럼 위헌 심판을 대법원에서 하는 게 맞다. 그래야 세 번의 재판으로 분쟁을 끝낼 수 있다. 단 지금처럼 대법원이 공정하지 않은 판결들을 반복하여 지속적으로 쏟아 내고 헌법재판소가 공동체를 지키는 최후의 보루 역할을 하는 문제는 대법관을 뽑는 방법을 개선하여 해결해야 한다.